※劉彥呈律師撰寫
一、勞工在求職時,都會投遞履歷,雇主面試時再依照履歷去問答,但如此短暫時間,雇主是否有辦法找到合適的員工,即是一大課題,故於勞動實務上即會有所謂的「試用期之約定」,本文就試用期約定之相關法律規定做出解釋。 二、試用期於勞動法之合法性: (一)現行勞動基準法(下稱勞基法)雖無試用期之相關規定,但勞基法施行細則在86年6月12日修正前第6條第3項曾定有「勞工之試用期間,不得超過40日」之規定。 (二)又勞委會(現行勞動部)(86)台勞資二字第035588號函表示,勞資雙方依工作特性,在不違背契約誠信原則之下,自由約定合理之試用期,尚非法所不容許。 (三)司法實務認為:「僱傭關係之試用期間,乃僱用人以評價受僱人之適合性及能力,作為考量是否締結正式僱傭契約之規定」此乃最高法院之一貫見解,可詳參最高法院95台上2727號、93台上74號、89台上1400號判決。 三、試用勞動關係之性質: 台灣高等法院在92年度勞上字第20號判決指出:「勞雇間關於試用期間之約定,其法律上性質,學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解,而從國內企業界僱用員工之初,通常定有試用期間,使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度,判斷該求職者是否為適格員工,本院認為試用期間約定,應屬附保留終止權之約定,即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格,如不適格,雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約,而勞工於試用期間內,亦得評估企業環境與將來發展空間,決定是否繼續受僱於該企業。」 四、試用期間之長短: 台灣高等法院97年度勞上易字第75號判決:「至於上訴人另主張即使有試用期間之約定,亦不得逾修正前勞基法施行細則所定之40日云云。惟查勞基法施行細則於86年06月12日修正前之第6條第3項雖定有勞工之試用期間,不得超過40日之規定,惟於修正時業經刪除,自難認有拘束本件之效力。況且被上訴人與上訴人所約定之3個月試用期間,亦非違反常情之長期試用,難認有何不合理之處,從而上訴人辯稱其遭解僱時,已逾40日,被上訴人不得主張仍在試用期間云云,亦非有據。」即法院見解認為試用期間,只要不違反常情之長期試用,難認有何不合理之處,應為合法。 五、試用期間終止契約是否應具備法定事由? 依台灣高等法院102年度勞上字第100號判決指出:「是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約,並無須具備勞基法所規定之法定終止事由,且亦無資遣費相關規定之適用。準此,除非雇主有權利濫用之情事,否則,法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性,以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」,即勞僱於試用期間欲終止契約,不需滿足勞基法第11條、第12條事由即可終止,且亦不適用勞基法第16條之預告期間,及第17條之給付資遣費規定,但雇主仍應提出具體事由來證明試用員工之考核成績已達不及格之程度。 六、試用期滿雇主遲未考核,可否再以考核不及格而終止勞動關係? 最高法院93年度台上字第74號、台灣高等法院93年度重勞上字第18號判決:「試用期間之目的,既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力,作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量,僱用人於試用期間屆滿後未立即考核,是否不得再為考核及終止契約,應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。參以勞動基準法第十二條第四款有關違反勞動契約或工作規則,情節重大者,僱主得不經預告終止契約之規定,其終止權之行使,以僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間。本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿,其終止權之行使類推適用上開規定之三十日內行使,即屬相當。」法院實務採「僱主自知悉其情形之日起三十日內為行使期間」,即是可以在試用期間屆滿後30日內終止勞動關係,但有一問題是試用期後至終止前該段期間之性質為何?如士林地院88年度勞訴字第18號判決之「成立不定期勞動契約?」抑或高雄地院99年度勞訴字第79號之「試用期間延長?」未有定論。
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