※本文由 劉彥呈律師 撰寫
桃園地方法院106年度原訴字第31號判決指出: (一)按販賣行為須有營利之意思,刑罰法律所規定之販賣罪,類皆為意圖營利而販入;意圖營利而販入並賣出;基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意,尚未達於犯罪既遂之程度而言,最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入,其犯罪即經完成,不得視為未遂。所稱犯罪既遂,固不合時宜,但其顯係認為意圖營利而販入,即為本罪之著手。是從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述、販賣罪之著手,其中之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或為其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設有罰則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、施用),嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用,是以意圖營利而販入毒品,如尚未賣出,構成販賣未遂罪,併與意圖販賣而持有罪為法條競合(最高法院101年第6、7次、第10次刑事庭會議決議、101年度臺上字第5762號判決要旨參照)。查被告主觀上出於意圖販賣第三級毒品愷他命之犯意,而販入客觀上屬第四級毒品之鹽酸羥亞胺,業已該當販賣行為之著手,欲伺機賣予不特定人牟利,惟尚未賣出,即遭查獲,依上開最高法院決議、判決意旨及「所知重於所犯,從其所犯」之錯誤法理,認應成立販賣第四級毒品未遂罪。 (二)被告意圖營利,以一行為同時販入上開第三、四級毒品,並將 其中部分第三級毒品出售,而係以一行為同時觸犯販賣第三 級毒品及販賣第四級毒品未遂罪,為想像競合犯,應依刑法 第55條規定,從一重論以毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪處斷。
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