※本文由劉彥呈律師撰寫
前言:近日在facebook上看到有公司在徵才,但實際看一下徵才內容卻是要求欲徵才之勞工上班地點卻為某公務機關,心裡一想,這不就是所謂的「派遣勞工」嗎?因為曾經學習過勞動法,即想分享一些派遣勞工之勞動基準法上問題參考參考。 一、派遣勞工與派遣事業單位所成立之勞動契約定性? (一)按勞動基準法第9條第1項規定勞動契約,分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約;有繼續性工作應為不定期契約。次按勞動基準法施行細則第6條規定臨時性工作:係指無法預期之非繼續性工作,其工作期間在六個月以內者。短期性工作:係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。季節性工作:係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作,其工作期間在九個月以內者。特定性工作:係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者,應報請主管機關核備。 (二)在派遣事業單位本身所營之項目即為人力派遣之下,其應不符合定期勞動契約之定義,因為如果認定為非繼續性工作者,那成立派遣公司之目的在哪?若派遣事業單位所營之項目非為人力派遣,但與其事業有相關,如律師事務所之法務派遣人員,此種情形應為事務所標下政府、國營或私人契約之標案,標案正常來說都有履約期間,且期間為一年,一年過後重新標案,此種情形可能為可在特定期間完成之工作,但是否為非繼續性工作?參最高法院104年度台上字第420號判決意旨見解認為應以勞工實際從事工作之內容及性質,對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定。換言之,與雇主過去持續不間斷進行之業務有關,且此種人力需求非屬突發或暫時者,該工作即具有繼續性。有疑問在於與雇主過去持續不間斷進行之業務有關,此種人力需求是因應標案所生,但標案結束後雇主仍為持續使用,是否屬於非繼續性工作?但為全面保障派遣勞工之權益,在103年2月送行政院審查版的派遣勞工保護法草案第6條即規定派遣事業單位應與派遣勞工訂定不定期勞動契約。 二、請假相關規定? (一)一般請假:依勞工請假規則第10條規定勞工請假時,應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故,得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時,雇主得要求勞工提出有關證明文件。在僱傭、使用分離下,勞工應向派遣事業單位請假或向要派單位請假?若派遣事業單位事先向派遣勞工表示僅要要派單位許可即可准假,若此時要派單位對於派遣勞工有所刁難而不准假,那此時勞工是否會被認定無故曠職? (二)特別休假:現行特別休假規定於勞動基準法38條,其第2項規定前項之特別休假期日,由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素,得與他方協商調整。即特休假由雙方之協商改由勞工自行選擇之形成權,在此時勞工應向派遣事業單位或向要派單位主張行使特休假權利?若勞工向派遣事業單位主張特休假,但未經要派單位同意,此情形應算是合法之特休假與否?那要派單位可否行使勞動基準法38條第2項但書之基於企業經營上之急迫需求協商調整? 三、勞資協商會議? 最近因應一例一修之修法,最近很火紅的勞資協商會議議題又跳出檯面,此時若要派單位欲與派遣勞工進行勞資協商會議,此時派遣勞工是否應同意?因為此時會涉及到要派單位不是雇主,派遣事業單位才是雇主,但關乎營業成效的卻是派遣單位。再者派遣勞工與要派單位協商,此時效力為何? 四、勞動基準法第14條具文化? 按勞動基準法第14條規定雇主有下列情形之一者,勞工得不經預告終止契約一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示,使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作,對於勞工健康有危害之虞,經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有法定傳染病,對共同工作之勞工有傳染之虞,且重大危害其健康者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬,或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令,致有損害勞工權益之虞者。在派遣下,真正的雇主即派遣事業單位除了第5款事由外,其他情形大抵是要派單位才會發生,若要派單位真的發生了法定終止契約事由時,那勞工可否主張勞動基準法第14條權利,並依第4項準用第17條規定請求資遣費? 五、雇主懲戒性解雇由何人行使? 按勞動基準法第12條規定勞工有左列情形之一者,雇主得不經預告終止契約:一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示,使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工,實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定,而未諭知緩刑或未准易科罰金者。 四、違反勞動契約或工作規則,情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品,或其他雇主所有物品,或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密,致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日,或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者,應自知悉其情形之日起,三十日內為之。此條文所指之雇主為何?再來在要派單位工作時,若派遣勞工有上述情形發生,而派遣事業單位後來才知悉有此事,派遣事業單位可否解雇派遣勞工?30日之除斥期間應以要派單位知悉時起算或派遣事業單位知悉起算? 六、要派單位是否應負擔職業災害補償? 按臺灣高等法院99年度勞上易字第67號判決意旨指出勞工發生意外時,是否屬於「職業災害」,當視該災害與「職業上原因」是否有關,即是否具備「職務遂行性」及「職務起因性」,至該災害發生之原因是否屬「雇主可控制之因素所致」,則非所問。故雇主是否有故意或過失亦非所問,但有問題者在於,派遣勞工在要派單位工作,事實上有指揮監督權者為要派單位,但職災補償卻是派遣事業單位應負擔,若此時派遣事業單位無法補償時,派遣勞工會有求償無門之困境。應修法之必要。 結論:以上只是我想到的一些問題,關於派遣勞工部分還有許多問題待發覺,103年2月已有派遣勞工保護法草案送行政院,但至今皆無任何消息,目前勞動基準法之修法認為對於資方無彈性所做的修法,台灣現在派遣勞工也不少,為何政府沒有想到他們呢?
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